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青岛擅长刑事犯罪辩护律师咨询|刑事案件律师
发布时间: 2019-01-10 06:11

张炜林律师近年来只做刑事案件,注重知识的学习、积累和分享,把当事人的利益放在首位,在法律框架内尽最 大努力维护当事人的合法权益。参与办理过涉案金额上亿元的非法集 资案件、重大涉黑案件、特大贩毒案件的辩护,均取得很好的辩护效果。


与单纯的民事诉讼调解相比较,做好刑事附带民事诉讼调解工作,应正确认识和把握此类案件的几个特点:

一是依附性。刑事附带民事诉讼调解只能依存于刑事诉讼活动,受刑事诉讼活动的制约,原则上应与刑事诉讼一并进行,不论调解能否成立,均应与刑事部分一并判决,而不是对调解成立的刑事附带民事诉讼另行单独制作调解书。虽然依照刑事诉讼法的规定,为了防止刑事案件审判的过分迟延,在刑事案件审判后,可以由同一审判组织继续审理附带民事诉讼,但从实践看,分开审理的刑事附带民事诉讼案件真正能调解结案的,为数极少。因此,作为个别情况,分开审理并不影响刑事附带民事诉讼调解的依附性。人民法院审理刑事附带民事诉讼案件,应始终围绕刑事诉讼这一主线,着眼于刑事诉讼问题的解决来进行,而不能本末倒置,偏离重心,采用纯民事诉讼的调解方法,追求不切合实际甚至难以达到的调解结案效果。刑事辩护律师

二是兼容性。刑事附带民事诉讼,是一种兼涵刑事、民事双重内容的特殊诉讼。刑事附带民事诉讼以刑事诉讼的存在为前提和基础,离开了刑事诉讼,附带民事诉讼也就无从谈起。因此,刑事附带民事诉讼调解,必须兼顾刑事诉讼,使刑事责任与民事责任相容相济,相得益彰。一般来说,被告人赔偿越积极、越主动,赔付的越多,其对行为危害的弥补和对被害人精神创伤的弥合程度就越大、越强,从而得到被害人谅解和法律宽恕的可能性就越大。鉴于此,刑事附带民事诉讼调解绝不是孤立的、割裂式的,只有将刑事责任与民事责任实行兼容,通过调解使二者在法律与情理上得到互补,才可能达到被告人服判、被害人息诉的良性效果。刑事辩护律师

三是局限性。刑事附带民事诉讼调解会受到诸多因素的限制,这些限制性因素主要表现在:1.案件性质。如果指控的犯罪事实不清、证据不足,被告人系存疑无罪,或依照法律应当认定被告人无罪的,由于缺乏刑事责任的前提,附带民事诉讼也因此失去了基础,故不允许对之进行调解。2.案件情节。如果被告人所犯罪行极其严重,又无法定或酌定的从轻处罚情节,依法应当判处死刑立即执行,因刑事责任与民事责任之间难以形成互补,缺乏应有的兼容性,故不应对之进行调解。3.当事人的能力与愿望。如果被告人无支付赔偿的能力,或其支付的赔偿数额不能满足被害人的赔偿要求,或被告人拒不赔偿,被害人拒绝调解等,由于缺乏调解的主客观基础,故不再对之进行调解。4.社会舆论及社情民意。如果案件广为社会关注,因调解可能造成“拿钱买命”、“以钱赎刑”等不良社会评价和影响的,也不宜对之进行调解。

四是间接性。除了当庭调解外,刑事附带民事诉讼调解通常不是在被告人与被害人之间直接进行,而是在当事人的亲属、朋友等之间进行。这是因为,刑事附带民事诉讼的被告人通常处于羁押状态,除庭审期间,不可能与被害人面对面地就赔偿事宜进行协商,也不可能独立完成赔偿责任,对被害人的赔偿,只能由其亲属、朋友等代为完成;被害人则因死亡、重伤等原因而难以直接参与调解活动,其赔偿诉请往往由其法定代理人等代为实施。调解的间接性,一方面为有效解决赔偿事宜提供了有利条件与可能;另一方面也可能出现绕开当事人,违背当事人意愿,侵害当事人利益的现象。为此,在实际工作中应注意把握两点:一是被告人亲友等代为赔偿的,不仅要求代偿人完全出于自愿,而且还应要求被告人对此予以认同。如果代偿人仅给予“空头”承诺,或被告人坚决反对亲友代为赔偿的,则应终止调解,依法判决。二是被害人对刑事责任的谅解和对刑事附带民事赔偿的撤诉,必须出于自愿,并由其本人或其法定代理人签字认可。如其表现出异议或犹豫,则不可勉强,应查明情况,分析原因,妥善处理。刑事律师

五是合法性。刑事附带民事诉讼调解必须在刑法、刑事诉讼法规定的框架内进行,而不能撇开法律完全按照当事人的意愿,以调解论定性、论量刑,更不能以调解替代刑事判决。所谓在法律框架内进行调解,就是把双方当事人的调解愿望纳入刑法规定的范围内来解决,使当事人愿望的实现符合法律规定。例如,某一故意杀 人案的自首,按其犯罪情节,属罪行极其严重,应当判处死刑,仅其自首尚不足以对之从轻处罚,但经过调解,被告人家属给被害人以积极的赔偿,求得了被害人家属一定程度的谅解,使其法定的自首从轻情节得到了进一步的强化,即可将被告人作为“不是必须立即执行的”犯罪分子,对其判处死刑,缓期二年执行。在这里,被告人愿望的实现不仅符合刑法有关自首从轻的规定,而且判处结果也能与其所犯罪行相适应,并能得到被害人一方的认同,由此使法律效果与社会效果得以有机统一。刑事律师

六是期待性。刑事附带民事诉讼调解内容的实现应以刑事判决的生效为前提,赔偿的实际支付是期待性的,而不是即时性的。以上关于刑事附带民事诉讼调解的依附性、兼容性特点表明,当事人就民事赔偿问题达成协议,会不同程度地影响量刑,势必在刑事判决中有所反映和体现。而一审判决作出后,被告人还可能上诉,检察机 关也可能抗诉,判处死缓的,还需报请高级法院复核,刑事判决尚处于不确定状态,甚至面临着被上级法院发还、改判的可能。在此情形下,如果要求被告人,特别是被告人的亲友支付赔偿款,不仅不可能,而且也不现实。尤其是对于被告人亲友交由法院管控的赔偿款,如果在判决未生效的情况下预先支付给被害人,不仅有违被告人及其亲友的调解意愿,而且极易造成因刑事案件发还、改判而出现的被动。对此,应当引起足够重视。


集合犯,是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪,包括常习犯、职业犯与营业犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的,称为常习犯;犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的,称为职业犯;犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的,称为营业犯。刑事辩护律师

集合犯的构成要件主要有以下几点:

(一)集合犯是行为人具有以实施不定次数的同种犯罪行为营利的犯意倾向。所谓以实施不定次数的犯罪行为营利的“犯意倾向”,即行为人不是意图实施一次犯罪行为,而是预定连续实施不定次数的同种犯罪行为来营利。例如刑法第336条规定的非法行医罪,行为人就是意图实施不定次数的非法行医行为。这是集合犯的主观方面的特征。因此,集合犯在主观上,表现为对实施的数个相同的犯罪行为具有连续实施的犯意倾向。所谓“连续实施的犯意倾向”,包括两层含意,一是指犯罪故意产生于一次而非数次,如果是数次产生数个相同的犯罪故意,则不成立集合犯,在这一点上,与连续犯犯罪故意是相同的;二是指犯意是连续的意思,即在犯罪着手时就预定连续实施。如果在预定之外又产生的故意,即使故意的内容是同一的,也不成立集合犯,可能为同种数罪。刑事辩护律师

(二)集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为。我们认为,所谓“通常”,是指刑法是将行为人可能实施数个同种犯罪行为的这一情形,规定为集合犯的客观构成要件,而实践中行为人一般也是实施了数个同种犯罪行为的(至于构成集合犯是否以必须实施数个同种犯罪行为为必要要件,容后论述)。所谓“同种犯罪行为”,是指其数个行为的法律性质是相同的。如数个生产、销售伪劣商品的行为:数个走 私普通货物、物品的行为:数个非法组织卖 血的行为,数个非法行医的行为等。集合犯虽然是行为人意图实施不定次数的同种犯罪行为,并且通常也是实施了数个同种的犯罪行为,如非法行医罪,虽多次非法行医,但仍然只构成非法行医一罪。由此,集合犯的数个同种犯罪行为,必须触犯的是同一个罪名。刑事律师

所谓“同一个罪名”,包括单一罪名,也包括选择性罪名。例如,非法行医罪,还包括犯罪未完成形态的修正罪名,和属于共犯的修正的罪名。需要说明的是,选择性罪名虽然犯罪的名称不同,是排列性的,但是,只要犯罪构成同一的数个行为,也属于触犯同一罪名。例如,甲实施了五次生产假药的行为,其行为的法律性质相同,只构成一个生产假药罪;如果第五次的行为是未遂,触犯的也是同一个生产假药罪名。再如,甲、乙二人共同生产、销售假药,甲生产,乙销售,但是乙在销售中被抓获,属于犯罪未遂,也同样属于触犯同一个生产、销售假药罪名的集合犯。如果法律是将不同构成的犯罪规定在一个条文中,例如,刑法第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投 毒罪则不属于同一罪名。刑事律师

(三)集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪,即集合犯是法律规定的一罪。这就是说,“所谓‘集合犯’,因为构成要件本身预定同种行为的反复,所以被反复的同种行为无例外地予以包括,被作为一罪评价。”正因为刑法是将可能实施的数个同种行为规定为一罪,所以行为人实施了数个同种行为,仍然只能构成一罪。但是,需要注意的是,刑法只是将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪的,即“构成要件在性质上,预定有数个同种行为反复实施。”那么,集合犯是否以行为人必须已经实施数个同种犯罪行为为成立条件?有学者对此持肯定的看法,认为“集合犯的客观特征在于行为人具有多次实施犯罪的性质。犯罪次数的多少并不是集合犯的必要条件,但凡是集合犯,行为人都可能多次实施犯罪。例如营利犯,行为人的一次危害行为构成犯罪的,原则上不是集合犯,即没有集合的必要,如果行为人实施两次以上的危害行为,就是集合犯。”

在我国的刑法中指的首要分子,主要是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。它主要就是针对犯罪集团以及聚众犯罪而说的,在犯罪集团以及聚众犯罪中的首要分子我们应该怎么样去认定呢?

根据我国刑法的规定,首要分子主要就是分为两种,一种是集团犯罪的首要分子,另外一种是聚众犯罪的首要分子。而刑法分则中又对聚众犯罪有两种规定,一种是只有首要分子才构成聚众犯罪;第二种是首要分子和一般参与人都构成犯罪的聚众犯罪。接下来就是如何认定的问题,请看下文的详细介绍。刑事辩护律师

(一)犯罪集团中首要分子的认定

刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征:(1)人数较多(三人以上),重要成员固定或基本固定。(2)经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动。(3)有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的,有的首要分子在纠集开始就是组织者和领导者。(4)有预谋地实施犯罪活动。(5)不论作案次数多少,对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。

刑事犯罪集团的首要分子,是指在该集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。首要分子可以是一名,也可以不只一名。首要分子应对该集团经过预谋、有共同故意的全部罪行负责。集团的其他成员,应按其地位和作用,分别对其参与实施的具体罪行负责。如果某个成员实施了该集团共同故意犯罪范围以外的其他犯罪,则应由他个人负责。刑事辩护律师

对单一的犯罪集团,应按其所犯的罪定性;对一个犯罪集团犯多种罪的,应按其主罪定性;犯罪集团成员或一般共同犯罪的共犯,犯数罪的,分别按数罪并罚的原则处罚。犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。集团所犯的全部罪行指首要分子组织、领导的犯罪集团在预谋犯罪的范围内所犯的全部罪行。对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

刑法总则第二十六条规定,三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。为了避免法律适用的混乱,该条还规定,对首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。这也就意味着,在犯罪集团中,首要分子与其他主犯所承担的责任是不同的,其他主犯只对其参与或组织指挥的犯罪处罚,而对首要分子则没有这样的限制性规定。但令人遗憾地是,在刑法第二百九十四条中,没有顾及刑法分则的规定,只是含含糊糊地对组织、领导和积极参加黑社会组织性质的犯罪分子处三年以上十年以下有期徒刑。分则中的这种规定只能有一种解释,那就是对黑社会组织成员中“组织、领导和积极参加”“黑社会性质的组织”者依照该款定罪量刑,而对“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”或“在共同犯罪中起主要作用”的主犯,以及对首要分子的定罪量刑还必须援引刑法总则第二十六条之规定。换言之,对首要分子,既要依照刑法第二百九十四条追究其组织黑社会性质组织的刑事责任,又要对其集团所犯的全部罪行承担刑事责任。首要分子与其他主犯的区别就在于,其他主犯应当按照其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚。刑事辩护律师

(二)聚众犯罪中首要分子的认定

根据我国刑法97条的规定,首要分子既存在于集团犯罪中,又存在于聚众犯罪中。集团犯罪的首要分子是主犯,这是认识一致的,关键在于聚众犯罪中的首要分子是否属于主犯。回答这个问题,首先必须正确理解聚众犯罪的性质。刑法分则对聚众犯罪有两种规定,一种是只有首要分子才构成聚众犯罪,如扰乱社会秩序、冲击国家机 关罪、聚众扰乱公共秩序或交通秩序罪;第二种是首要分子和一般参与人都构成犯罪的聚众犯罪,如聚众斗殴罪、聚众持械越狱罪等。同时刑法总则中规定的聚众犯罪又也可以分为两种情况:一是将首要分子作为区分罪与非罪的界限;例如我国刑法规定的持械聚众叛乱罪,是一种共同犯罪,法律将共同犯罪人分为首要分子,其他罪大恶极的以及其他积极参加的三种情况。其中,首要分子是危害性最 大的共同犯罪人。二是将首要分子作为区分刑罚轻重的界限。例如:我国刑法规定的扰乱社会秩序罪,只有首要分子才构成犯罪。刑事律师

聚众犯罪是一哄而起,一哄而散,不存在犯罪的组织性。在聚众犯罪中,有的是所有参加者都构成犯罪,如聚众持械劫狱罪;有的仅首要分子和积极参加者构成犯罪,如聚众冲击国家机 关罪;有的仅首要分子构成犯罪,如聚众扰乱公共秩序、交通秩序罪。在第 一种情况下,不仅聚众犯罪中的首要分子是主犯,而且积极参加者也是主犯;在第二种情况下,仅首要分子构成主犯;在第三种情况下,则要具体问题具体分析。如果这种聚众犯罪中的首要分子是两人以上,可能存在主犯。如果这种聚众犯罪中的首要分子只有一人,不存在主犯认定问题,因为在这种情况下,首要分子这一身份只表明行为人构成犯罪。