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青岛有名的刑事犯罪辩护律师_刑事案件律师
发布时间: 2019-01-11 05:08

    张炜林律师近年来只做刑事案件,注重知识的学习、积累和分享,把当事人的利益放在首位,在法律框架内尽最 大努力维护当事人的合法权益。参与办理过涉案金额上亿元的非法集 资案件、重大涉黑案件、特大贩毒案件的辩护,均取得很好的辩护效果。


刑罚裁量简称量刑,指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重,在定罪并找准法定刑的基础上,依法决定对犯罪分子是否判处处罚,判处何种刑罚,刑度或者所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。那么,刑罚裁量主要考虑哪些因素呢?

1、刑罚裁量主要考虑因素1

量刑要素分为法定要素和酌定要素。法定要素系法律明文规定在量刑时必须考虑的因素;酌定要素系虽无法律的明文规定,但根据刑事政策和审判实践经验,在量刑时可以酌情考虑的因素。刑事辩护律师

刑罚裁量主要考虑哪些因素

2、刑罚裁量主要考虑因素2

量刑要素包括社会危害性要素和人身危险性要素两类。社会危害性要素是指由犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性综合体现决定的因素;人身危险性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。

3、刑罚裁量主要考虑因素3

法定的量刑要素由刑法总则和分则分别规定。

总则规定的量刑要素包括未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、盲聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等。刑事辩护律师

分则规定的量刑要素包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度,如犯罪行为的程度、犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等。刑事辩护律师

4、刑罚裁量主要考虑因素4

酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。

二、刑罚裁量的特征

1、量刑的主体是人民法院。量刑时人民法院根据犯罪分子罪行大小和刑事责任轻重,决定对其是否适用刑罚的一种审判活动。量刑的决定权只能归属于人民法院,其他任何机 关、团体和个人都不能行使刑罚裁量权。刑事辩护律师

2、被量刑的对象是犯罪分子。无罪的人不是量刑的对象。

3、定罪是量刑的前提。只有正确定罪,才能找准对犯罪人适用的法定刑。

4、量刑的轻重取决于刑事责任的轻重。刑事责任的大小是量刑轻重的唯 一根据。在量刑过程中,判断刑事责任的大小的唯 一依据只能是案件确有的各种从重和从宽处罚的量刑情节。

在我国的刑法中指的首要分子,主要是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。它主要就是针对犯罪集团以及聚众犯罪而说的,在犯罪集团以及聚众犯罪中的首要分子我们应该怎么样去认定呢?

根据我国刑法的规定,首要分子主要就是分为两种,一种是集团犯罪的首要分子,另外一种是聚众犯罪的首要分子。而刑法分则中又对聚众犯罪有两种规定,一种是只有首要分子才构成聚众犯罪;第二种是首要分子和一般参与人都构成犯罪的聚众犯罪。接下来就是如何认定的问题,请看下文的详细介绍。刑事辩护律师

(一)犯罪集团中首要分子的认定

刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征:(1)人数较多(三人以上),重要成员固定或基本固定。(2)经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动。(3)有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的,有的首要分子在纠集开始就是组织者和领导者。(4)有预谋地实施犯罪活动。(5)不论作案次数多少,对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。

刑事犯罪集团的首要分子,是指在该集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。首要分子可以是一名,也可以不只一名。首要分子应对该集团经过预谋、有共同故意的全部罪行负责。集团的其他成员,应按其地位和作用,分别对其参与实施的具体罪行负责。如果某个成员实施了该集团共同故意犯罪范围以外的其他犯罪,则应由他个人负责。刑事辩护律师

对单一的犯罪集团,应按其所犯的罪定性;对一个犯罪集团犯多种罪的,应按其主罪定性;犯罪集团成员或一般共同犯罪的共犯,犯数罪的,分别按数罪并罚的原则处罚。犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。集团所犯的全部罪行指首要分子组织、领导的犯罪集团在预谋犯罪的范围内所犯的全部罪行。对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

刑法总则第二十六条规定,三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。为了避免法律适用的混乱,该条还规定,对首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。这也就意味着,在犯罪集团中,首要分子与其他主犯所承担的责任是不同的,其他主犯只对其参与或组织指挥的犯罪处罚,而对首要分子则没有这样的限制性规定。但令人遗憾地是,在刑法第二百九十四条中,没有顾及刑法分则的规定,只是含含糊糊地对组织、领导和积极参加黑社会组织性质的犯罪分子处三年以上十年以下有期徒刑。分则中的这种规定只能有一种解释,那就是对黑社会组织成员中“组织、领导和积极参加”“黑社会性质的组织”者依照该款定罪量刑,而对“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”或“在共同犯罪中起主要作用”的主犯,以及对首要分子的定罪量刑还必须援引刑法总则第二十六条之规定。换言之,对首要分子,既要依照刑法第二百九十四条追究其组织黑社会性质组织的刑事责任,又要对其集团所犯的全部罪行承担刑事责任。首要分子与其他主犯的区别就在于,其他主犯应当按照其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚。刑事辩护律师

(二)聚众犯罪中首要分子的认定

根据我国刑法97条的规定,首要分子既存在于集团犯罪中,又存在于聚众犯罪中。集团犯罪的首要分子是主犯,这是认识一致的,关键在于聚众犯罪中的首要分子是否属于主犯。回答这个问题,首先必须正确理解聚众犯罪的性质。刑法分则对聚众犯罪有两种规定,一种是只有首要分子才构成聚众犯罪,如扰乱社会秩序、冲击国家机 关罪、聚众扰乱公共秩序或交通秩序罪;第二种是首要分子和一般参与人都构成犯罪的聚众犯罪,如聚众斗殴罪、聚众持械越狱罪等。同时刑法总则中规定的聚众犯罪又也可以分为两种情况:一是将首要分子作为区分罪与非罪的界限;例如我国刑法规定的持械聚众叛乱罪,是一种共同犯罪,法律将共同犯罪人分为首要分子,其他罪大恶极的以及其他积极参加的三种情况。其中,首要分子是危害性最 大的共同犯罪人。二是将首要分子作为区分刑罚轻重的界限。例如:我国刑法规定的扰乱社会秩序罪,只有首要分子才构成犯罪。刑事律师

聚众犯罪是一哄而起,一哄而散,不存在犯罪的组织性。在聚众犯罪中,有的是所有参加者都构成犯罪,如聚众持械劫狱罪;有的仅首要分子和积极参加者构成犯罪,如聚众冲击国家机 关罪;有的仅首要分子构成犯罪,如聚众扰乱公共秩序、交通秩序罪。在第 一种情况下,不仅聚众犯罪中的首要分子是主犯,而且积极参加者也是主犯;在第二种情况下,仅首要分子构成主犯;在第三种情况下,则要具体问题具体分析。如果这种聚众犯罪中的首要分子是两人以上,可能存在主犯。如果这种聚众犯罪中的首要分子只有一人,不存在主犯认定问题,因为在这种情况下,首要分子这一身份只表明行为人构成犯罪。

如何认定共同犯罪中的认识错误?下文主要从共同正犯之间的认识错误、狭义共犯与正犯之间的认识错误、教唆犯与间接正犯之间的认识错误、共同犯罪的过剩问题四个方面为大家分析介绍。

1、共同正犯之间的认识错误

(1)同一犯罪构成内的认识错误

【结论】不管是对象错误还是打击错误,只要发生危险结果,都定故意犯罪既遂。

例1,(对象错误):甲乙共谋杀害丙,一起向丙开枪,甲什么都没打中,乙却误认为丁是丙,而将丁打死。甲乙成立故意杀 人罪的共同正犯,而且既遂。

例2,(打击错误):甲乙共谋杀害丙,一起向丙开枪,甲什么都没打中,乙因为没有瞄准而打死了丙身边的丁。甲乙成立故意杀 人罪的共同正犯,而且既遂。刑事辩护律师

(2)不同犯罪构成间的认识错误

【结论】不管是对象错误还是打击错误,都根据认识错误的一般处理办法处理。同时注意:一是对于共同正犯范围内的行为,坚持部分实行、全部责任的原则;二是部分正犯超出共同犯罪范围的过失行为,其他正犯不用负责,因为过失行为不构成共同犯罪。

例1,(对象错误):甲乙共谋杀害丙,一起向丙开枪,甲什么也没打中,乙将珍贵兵马俑误认为是丙而打碎。甲乙都成立故意杀 人罪未遂,是共同正犯。乙成立故意杀 人罪未遂与过失损毁文物罪的想象竞合犯,从一重。

例2,(对象错误):甲乙共谋打碎珍贵蜡像,甲什么也没打中,乙却将丙误认为蜡像而打死。甲乙成立故意毁坏财物罪的共同正犯。对甲而言,因为刑法不处罚故意毁坏财物罪未遂,甲无罪。对乙而言,虽然不处罚故意毁坏财物罪的未遂,但处罚其触犯的过失致人死亡罪。甲对乙过失致人死亡的行为不负责。

打击错误的处理办法和对象错误相同,不再赘述。刑事辩护律师

2、狭义共犯与正犯之间的认识错误

这是指正犯出现认识错误,导致其实现的事实和共犯教唆、帮助的主观意图不一致。

处理原则:正犯因认识错误产生的法律效果,共犯也要承担。

(1)同一犯罪构成内的认识错误

【结论】不管正犯是对象错误还是打击错误,只要发生危害结果,正犯定故意犯罪既遂,共犯也定故意犯罪既遂。

例1,(对象错误):甲教唆乙杀害丙,乙误将丁以为是丙而杀害。乙成立故意杀 人罪既遂,甲也成立故意杀 人罪教唆犯既遂。

例2,(对象错误):甲教唆乙“杀死站在树下的王某”,乙却听成“杀死站在树下的汪某”,开枪打死了汪某。乙成立故意杀 人罪既遂,甲也成立故意杀 人罪教唆犯既遂。

例3,(打击错误):甲教唆乙杀害丙,乙因为没有瞄准,将丙身边的丁打死。乙成立故意杀 人罪既遂,甲也成立故意杀 人罪教唆犯既遂。

(2)不同犯罪构成间的认识错误

【结论】不管是对象认识错误还是打击错误,都根据认识错误的一般处理办法处理。同时注意:教唆犯、帮助犯对于正犯在共同犯罪范围内的行为要负责,但是对于正犯超出共同犯罪范围的过失行为不用负责,因为过失行为不能构成共同犯罪。刑事辩护律师

例1,(打击错误):甲教唆乙杀害丙,乙因为没有瞄准打死了丙身边的藏獒。乙成立故意杀 人未遂,甲也成立故意杀 人未遂。

例2,(打击错误):甲教唆乙打死丙的珍贵藏獒,乙因为没有瞄准打死了丙。甲属于教唆故意毁坏财物罪未遂,因为刑法不处罚故意毁坏财物罪未遂,所以甲无罪。乙成立过失致人死亡罪。在此注意:甲对乙过失致人死亡罪不负责任。

2004年卷二18、甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙,两人潜入博物馆同时向丙各开一枪,甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物,造成文物毁损的严重后果;乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为,下列哪一选项是正确的?

A、甲成立故意毁损文物罪,因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的

B、甲、乙成立故意杀 人罪的共犯

C、对甲应以故意杀 人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚刑事辩护律师

D、甲的行为属于一行为触犯数罪名,成立牵连犯

解析:B。

3、教唆犯与间接正犯之间的认识错误

教唆犯与间接正犯的相同点在于:二者都指使他人去实行犯罪。区分点在于:教唆犯对实行者没有支配作用,间接正犯对实行者有支配作用。可以看出,间接正犯具备了教唆犯的所有要件,并且比教唆犯还多了一个要件:对实行者具有支配作用。间接正犯是比教唆犯程度更严重的犯罪形式。从包容评价的思维看,间接正犯的行为能够包容评价教唆犯的行为,间接正犯的故意能够包容评价为教唆犯的故意。

例如,甲唆使10岁小孩去实施盗偷。首先,甲具有教唆他人的故意和行为,即具有教唆犯的故意和行为。进一步看,由于小孩没有责任能力,甲对小孩具有支配作用,所以在教唆犯的基础上又符合了间接正犯的要件。

教唆犯与间接正犯之间的认识错误,有以下情形:

(1)以间接正犯的意思,利用他人犯罪,但产生了教唆的结果。

例如,甲误认为乙是没有责任能力的精神病患者,便引诱乙杀 人,但乙具有责任能力,按照甲的旨意杀了人。首先,从客观上看,乙有责任能力,甲对乙没有支配作用,对乙只起到教唆作用。其次,从主观上看,甲有间接正犯的故意就说明至少有教唆犯的故意。所以,甲在教唆犯的范围内实现了主客观相统一,既具有教唆行为也具有教唆故意,以故意杀 人罪的教唆犯论处。刑事辩护律师

(2)以教唆犯的意思,实施了教唆行为,但产生了间接正犯的结果。

例如,甲误以为乙具有责任能力,教唆乙杀 人,实际上乙患有精神病,在没有责任能力的状态下杀了人。首先,从客观上看,乙没有责任能力,甲对乙有支配作用,对乙起到了间接正犯的效果,而间接正犯的效果至少能评价为教唆犯的效果。其次,从主观上看,甲具有教唆的故意。所以,甲在教唆的范围内实现了主客观相统一,以故意杀 人罪的教唆犯论处。本案中,实行犯是乙,但不负刑事责任。

4、共同犯罪的过剩问题

这是指共同犯罪中部分正犯的行为超出了共同犯罪的范围。因为只有正犯(实行犯)才可能超出,所以又称为实行过剩(或实行过限)。

例1:甲乙共同入室盗偷,乙入室盗偷后还实施了强 奸。

例2:甲教唆乙入室盗偷,乙入室后转化为抢劫。

问题:未超出者对超出者的超出部分是否要承担责任?

判断标准:第 一,客观条件,共同部分与超出部分有无物理或心理上的相当的(类型化的)因果关系;第二,主观条件,未超出者对超出者的超出部分有无过失。刑事辩护律师

(1)不具备客观条件的情形

这是指,共同部分与超出部分没有物理或者心理上的类型化的因果关系。对此,未超出者对超出部分不负责任。

例如,甲乙共谋入室盗偷,甲在外望风,乙入室盗偷。乙在盗偷后还另实施了强 奸。甲乙的共同部分是盗偷行为,乙的超出部分是强 奸行为。盗偷行为与强 奸行为没有类型化的因果关系,也即在一般情况下,盗偷行为的实施不会导致强 奸行为的发生。所以,乙的强 奸行为与甲乙的盗偷行为无关,甲对乙的强 奸行为不负责任。

(2)具备客观条件的情形

这是指,共同部分与超出部分具有物理或心理上的类型化的因果关系。然后需要进一步考查未超出者对超出部分的主观心态。

第 一,故意。这是指未超出者对超出部分有认识,并且希望或者放任。如果是这样,就意味着实行者的行为没有超出共同犯罪的范围,就不存在过剩问题。刑事辩护律师

例如,甲教唆乙入室盗偷,并对乙说:“万一被人发现,就来硬的。”乙入室后被主人发现,便对主人实施暴力,取得财物。乙从盗偷升级为抢劫。首先,共同盗偷行为与抢劫行为具有类型化的因果关系,抢劫就是盗偷升级的。其次,甲对乙的抢劫持放任态度。因此,甲乙构成抢劫罪的共同犯罪,甲是教唆犯,乙是实行犯。这种情形实际上不存在实行过剩的问题。

第二,过失。这是指未超出者对超出部分有过失。对此,未超出者对超出部分就要负责任,但不会负故意犯罪的责任,因为对超出部分没有故意。

例1,甲教唆乙入室盗偷,乙入室后被主人发现,对主人使用暴力,升级为抢劫。首先,甲乙共同盗偷行为与乙的抢劫具有类型化的因果关系,也即抢劫的发生是由盗偷行为直接转化来的。其次,甲对乙可能会升级为抢劫有认识的可能性。因此甲对乙的超出部分要负责任,但不需负抢劫罪的责任,因为甲没有抢劫罪的故意,只需对抢劫的结果负责任,也即乙构成抢劫罪的既遂,那么甲构成盗偷罪教唆犯的既遂。

例2,甲乙共谋入室教训伤害丙。甲望风,乙入室,在伤害时,丙激烈反抗,乙一怒之下将丙打死。首先,甲乙共同伤害行为与乙的杀 人行为具有类型化的因果关系,也即杀 人是由伤害引起的。其次,甲对乙的杀 人具有认识的可能性,但是该结果的发生违背了其意愿,所以是一种过失。因此,甲对乙的杀 人结果应承担过失责任。结论是,甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪,甲以故意伤害罪(致人死亡)的帮助犯论处,乙以故意杀 人罪的既遂犯论处。刑事辩护律师

第三,意外事件。这是指未超出者对超出部分没有预见可能性。对此,未超出者对超出部分便不需负刑事责任。

例如,甲教唆乙教训伤害丙。乙入室,在伤害时,丙激烈反抗,乙一怒之下为了杀丙,竟放火烧了丙家,造成丙死亡,丙的房屋以及邻居房屋被毁。首先,甲乙共同伤害行为与乙的杀 人有因果关系,但是乙采取放火的手段杀 人,是甲没有预见的,也没有预见的可能性。结论是,甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪,甲以故意伤害罪(致人死亡)的教唆犯论处,乙触犯故意杀 人罪和放火罪,想象竞合,择一重罪论处。