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威海有名的刑事犯罪辩护律师热线|刑事案件律师
发布时间: 2019-02-11 07:20

张炜林律师近年来只做刑事案件,注重知识的学习、积累和分享,把当事人的利益放在首位,在法律框架内尽最 大努力维护当事人的合法权益。参与办理过涉案金额上亿元的非法集 资案件、重大涉黑案件、特大贩毒案件的辩护,均取得很好的辩护效果。


集合犯,是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪,包括常习犯、职业犯与营业犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的,称为常习犯;犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的,称为职业犯;犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的,称为营业犯。刑事辩护律师

集合犯的构成要件主要有以下几点:

(一)集合犯是行为人具有以实施不定次数的同种犯罪行为营利的犯意倾向。所谓以实施不定次数的犯罪行为营利的“犯意倾向”,即行为人不是意图实施一次犯罪行为,而是预定连续实施不定次数的同种犯罪行为来营利。例如刑法第336条规定的非法行医罪,行为人就是意图实施不定次数的非法行医行为。这是集合犯的主观方面的特征。因此,集合犯在主观上,表现为对实施的数个相同的犯罪行为具有连续实施的犯意倾向。所谓“连续实施的犯意倾向”,包括两层含意,一是指犯罪故意产生于一次而非数次,如果是数次产生数个相同的犯罪故意,则不成立集合犯,在这一点上,与连续犯犯罪故意是相同的;二是指犯意是连续的意思,即在犯罪着手时就预定连续实施。如果在预定之外又产生的故意,即使故意的内容是同一的,也不成立集合犯,可能为同种数罪。刑事辩护律师

(二)集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为。我们认为,所谓“通常”,是指刑法是将行为人可能实施数个同种犯罪行为的这一情形,规定为集合犯的客观构成要件,而实践中行为人一般也是实施了数个同种犯罪行为的(至于构成集合犯是否以必须实施数个同种犯罪行为为必要要件,容后论述)。所谓“同种犯罪行为”,是指其数个行为的法律性质是相同的。如数个生产、销售伪劣商品的行为:数个走 私普通货物、物品的行为:数个非法组织卖 血的行为,数个非法行医的行为等。集合犯虽然是行为人意图实施不定次数的同种犯罪行为,并且通常也是实施了数个同种的犯罪行为,如非法行医罪,虽多次非法行医,但仍然只构成非法行医一罪。由此,集合犯的数个同种犯罪行为,必须触犯的是同一个罪名。刑事律师

所谓“同一个罪名”,包括单一罪名,也包括选择性罪名。例如,非法行医罪,还包括犯罪未完成形态的修正罪名,和属于共犯的修正的罪名。需要说明的是,选择性罪名虽然犯罪的名称不同,是排列性的,但是,只要犯罪构成同一的数个行为,也属于触犯同一罪名。例如,甲实施了五次生产假药的行为,其行为的法律性质相同,只构成一个生产假药罪;如果第五次的行为是未遂,触犯的也是同一个生产假药罪名。再如,甲、乙二人共同生产、销售假药,甲生产,乙销售,但是乙在销售中被抓获,属于犯罪未遂,也同样属于触犯同一个生产、销售假药罪名的集合犯。如果法律是将不同构成的犯罪规定在一个条文中,例如,刑法第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投 毒罪则不属于同一罪名。刑事律师

(三)集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪,即集合犯是法律规定的一罪。这就是说,“所谓‘集合犯’,因为构成要件本身预定同种行为的反复,所以被反复的同种行为无例外地予以包括,被作为一罪评价。”正因为刑法是将可能实施的数个同种行为规定为一罪,所以行为人实施了数个同种行为,仍然只能构成一罪。但是,需要注意的是,刑法只是将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪的,即“构成要件在性质上,预定有数个同种行为反复实施。”那么,集合犯是否以行为人必须已经实施数个同种犯罪行为为成立条件?有学者对此持肯定的看法,认为“集合犯的客观特征在于行为人具有多次实施犯罪的性质。犯罪次数的多少并不是集合犯的必要条件,但凡是集合犯,行为人都可能多次实施犯罪。例如营利犯,行为人的一次危害行为构成犯罪的,原则上不是集合犯,即没有集合的必要,如果行为人实施两次以上的危害行为,就是集合犯。”


生活里有一部分人为了更快的满足内心的贪婪而不惜选择违反法律的捷径,走 私便是他们的选择之一。很多人对走 私的相关知识也还是模糊不清。关于走 私物品要达到多少钱才能定罪,走 私行为和走 私犯罪的界限又是什么?

一、走 私物品要达到多少钱才能定罪

我国刑法上并没有明确规定要达到多少钱才能定罪,但是有以下的情况就应当定罪:

普通货物

依据刑法修正案八第二十七条、第二十八条修改:第 一百五十三条走 私本法第 一百五十一条、第 一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:刑事律师

(一)走 私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走 私被给予二次行政处罚后又走 私的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

(二)走 私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

(三)走 私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。刑事律师

淫 秽物品

第 一百五十二条以牟利或者传播为目的,走 私淫 秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫 秽物品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境,情节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。

第 一百五十四条下列走 私行为,根据本节规定构成犯罪的,依照本法第 一百五十三条的规定定罪处罚:

(一)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的;刑事辩护律师

(二)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利的。

第 一百五十五条下列行为,以走 私罪论处,依照本节的有关规定处罚:

(一)直接向走 私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走 私人非法收购走 私进口的其他货物、物品,数额较大的;

(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。第 一百五十六条与走 私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发 票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走 私罪的共犯论处。

第 一百五十七条武装掩护走 私的,依照本法第 一百五十一条第 一款的规定从重处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走 私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机 关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。

走 私物品要达到多少钱才能定罪,走 私行为和走 私犯罪的界限

二、走 私行为和走 私犯罪的界限

走 私犯罪与走 私行为的主观内容和行为特征完全一致,从理论上区分走 私犯罪与走 私行为并不困难,前者属于刑事违法范畴,应当适用《中华人民共和国刑法》,承担刑事责任,接受刑事制裁;后者属于行政违法范畴,应当适用《中华人民共和国海关法》,承担行政责任,接受海关行政处罚。从实践来看,走 私犯罪与走 私行为的界限在于走 私的“情节轻重”。走 私犯罪较之于走 私行为,其情节更重,危害更大。根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国海关法》的有关规定,走 私犯罪和走 私行为的界限主要体现在以下几个方面:

(一)以偷逃税额或者走 私货物、物品的数量作为划分走 私犯罪和走 私行为的界限。对于走 私普通货物、物品的行为,以偷逃的应缴税额作为划分走 私犯罪和走 私行为的界限。自然人走 私普通货物、物品偷逃应缴税额超过5万元,单位走 私普通货物、物品超过偷逃应缴税额超过25万元的,构成走 私犯罪。如果达不到该起刑点的,则构成走 私行为,应当依据《中华人民共和国海关法》给予行政处罚;对于走 私刑法规定禁止进出境的物品的,依据其走 私违 禁 品的数额划分走 私犯罪和走 私行为的。例如,走 私假 币罪的起刑点是走 私伪 造的货币总面额二千元以上或者币量二百张以上。达不到这个数额,则构成走 私行为,应当由海关法予以行政处罚。刑事辩护律师

(二)以违 禁 品的种类作为区分走 私犯罪与走 私行为的界限。《中华人民共和国刑法》规定的作为走 私犯罪对象的违反禁止进出境的物品(简称“违 禁 品”),仅限于《中华人民共和国刑法》第 一百五十一、一百五十二、一百五十五、、三百四十七、三百五十条规定的武器、弹 药、淫 秽物品、毒 品等11种违 禁 品。《中华人民共和国海关法》规定的构成走 私行为对象的禁止进出境的物品的范围更广,例如,反动的宣传品、涉及国家秘密的材料等。除此以外,即使是同一类违 禁 品,例如文物,《中华人民共和国刑法》规定构成走 私文物罪的对象仅是三级以上的珍贵文物,而《中华人民共和国海关法》规定的走 私文物行为对象是大量的一般文物。刑事辩护律师

(三)以是逃证还是逃税作为走 私犯罪和走 私行为的界限。国家限制进出境的货物、物品,简称“应证货物、物品”,是指依照国家法律、法规的规定,需要事先由国家主管部门批准、签发有关许可证件,并凭此许可证件进口或出口的货物、物品。逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家限制进出口的货物、物品进出境的必然构成走 私行为,但不一定构成走 私犯罪。《中华人民共和国刑法》除对列明的毒 品等11类禁止进口的物品外,对其他类的走 私犯罪均以其偷逃的税额来认定,而未将“逃证”作为认定走 私犯罪的构成要件。只逃证未逃税的行为,只能构成走 私行为。既逃证又逃税,就有可能构成走 私犯罪。例如,走 私外币案件,因为只涉及逃证(即外汇携带出境许可证),所以无论走 私外币的数量有多少,都不构成走 私罪。

(四)以走 私的方式作为区分走 私犯罪和走 私行为的界限。只要存在以武装掩护走 私或者以暴力威胁的方法抗拒缉私的违法行为,无论走 私货物、物品的数额大小,都构成犯罪。


我国刑法总则规定,共同犯罪能否成立取决于双方有无共同故意和共同行为,强调犯意共通情况下犯罪行为的共同性。共同占有”构成要件如何把握?对于特定关系人以外的其他人与国家工作人员构成共同受贿犯罪必须具备的“共同占有”要件应当从三个方面予以把握。

共同占有,是“单独占有”的对称。两个以上的人对同一标的物的占有。数人占有同一个标的物,如果占有人约定分别占有物的一部分,各个占有人之间各自独立的使用领域能够互相清楚地区分开,就各自占有的部分成立单独占,而不是共同占有,各占有人可以独立地主张对自己占有的保护。如果占有人没有作出明确的约定,则推定为共同占有。共同占有可以是直接占有也可以是间接占有,可以是自主占有,也可以是他主占有。刑事辩护律师

我国刑法总则规定,共同犯罪能否成立取决于双方有无共同故意和共同行为,强调犯意共通情况下犯罪行为的共同性。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确非国家工作人员和国家工作人员共同受贿犯罪亦取决于双方有无共同受贿故意和受贿行为。但在具体案件中,《纪要》强调认定国家工作人员与近亲属以外的其他人共同受贿还必须具备一个条件,即共同占有受贿款物。

最 高人民法院、最 高人民检察院2007年发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),首次提出了“特定关系人”的概念,明确了由特定关系人收受贿赂的认定标准。准确理解和把握相关规定,对于此类行为的司法认定具有重要的现实意义。2007年《意见》确定了特定关系人这一概念,同时规定国家工作人员与特定关系人以外的其他人构成共同受贿必须具备共同占有受贿款物的条件。《纪要》和《意见》的规定是否突破了刑法总则共同犯罪的规定,理论界和实务界均存在一定争议。


我们认为,对于特定关系人以外的其他人与国家工作人员构成共同受贿犯罪必须具备的“共同占有”要件应当从以下几个方面予以把握:

1、共同受贿犯罪构成仍应遵循刑法总则关于共同犯罪的规定

根据刑法原理,对分则中的个罪认定亦应遵循总则规定,作为受贿犯罪的一种特殊形态,特定关系人以外的其他人与国家工作人员的共同受贿犯罪,仍然要受刑法关于共同犯罪条款的规制。《意见》规定,“共同占有”要件是为了反映特定关系人以外的其他人与国家工作人员共同受贿行为的“利益共同性”,并非对刑法总则共同犯罪规定的突破。刑事辩护律师

2、“共同占有”是对受贿罪罪质的自然延伸

受贿罪的本质是权钱交易,《意见》对特定关系人以外的其他人构成受贿罪共犯突出“共同占有”要件,是基于该类犯罪的特点对共同受贿罪质特征的集中提炼,与刑法总则有关共同犯罪的规定并不矛盾。

3、“共同占有”突出共同受贿犯罪“共同获利”特征

“共同占有”强调“共同获利”的突出特征,获利不在于实际分得多少,而在于对受贿款物的实际控制:司法实践中具有多种表现形式,可能表现为共同分赃、分别占有,也可能表现为“共同经手”或者“共同保管”,但更多的时候表现为双方共同意志支配下由一方实施的处分行为。

附1:全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要

为了进一步加强人民法院审判经济犯罪案件工作,最 高人民法院于2002年6月4日至6日在重庆市召开了全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会。各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院主管刑事审判工作的副院长和刑庭庭长参加了座谈会,全国人大常委会法制工作委员会、最 高人民检察院、公安部也应邀派员参加了座谈会。座谈会总结了刑法和刑事诉讼法修订实施以来人民法院审理经济犯罪案件工作的情况和经验,分析了审理经济犯罪案件工作面临的形势和任务,对当前和今后一个时期进一步加强人民法院审判经济犯罪案件的工作做了部署。座谈会重点讨论了人民法院在审理贪污贿赂和渎职犯罪案件中遇到的有关适用法律的若干问题,并就其中一些带有普遍性的问题形成了共识。经整理并征求有关部门的意见,纪要如下:刑事辩护律师

一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

(一)国家机 关工作人员的认定

刑法中所称的国家机 关工作人员,是指在国家机 关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机 关、行政机 关、司法机 关和军事机 关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机 关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机 关人员编制但在国家机 关中从事公务的人员,视为国家机 关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机 关、人民政协机 关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机 关工作人员。

(二)国家机 关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机 关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机 关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机 关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机 关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。刑事律师

(三)“其他依照法律从事公务的人员”的认定

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政 府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。

(四)关于“从事公务”的理解

从事公务,是指代表国家机 关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机 关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。

二、关于贪污罪

(一)贪污罪既遂与未遂的认定

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗偷、诈 骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平帐等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。刑事律师

(二)“受委托管理、经营国有财产”的认定

刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

(三)国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定

对于国家工作人员与他人勾结,共同非法占有单位财物的行为,应当按照《最 高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况,各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。

(四)共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定

刑法第三百八十三条第 一款规定的“个人贪污数额”,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并依照刑法第二十七条第二款的规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚。刑事律师

三、关于受贿罪

(一)关于“利用职务上的便利”的认定

刑法第三百八十五条第 一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

(二)“为他人谋取利益”的认定

为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。

(三)“利用职权或地位形成的便利条件”的认定

刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

(四)离职国家工作人员收受财物行为的处理

参照《最 高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。

(五)共同受贿犯罪的认定

根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。刑事案件律师

(六)以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定

国家工作人员利用职务上的便利,以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的,应当认定为受贿。具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根据以下因素综合判定:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。

(七)涉及股票受贿案件的认定

在办理涉及股票的受贿案件时,应当注意:(1)国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票,由于不是无偿收受请托人财物,不以受贿罪论处。(3)股票已上市且已升值,行为人仅支付股本金,其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。

四、关于挪用公款罪

(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定

经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。刑事案件律师

(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定

根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第 一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。

(三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定

国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。

(四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定

挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

(五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定

挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。刑事犯罪辩护律师

(六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定

申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。

(七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定

挪用公款后尚未投人实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。

(八)挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的:

1.根据《最 高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。刑事犯罪辩护律师

2.行为人挪用公款后采取虚假发 票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

3.行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

五、关于巨额财产来源不明罪

(一)行为人不能说明巨额财产来源合法的认定

刑法第三百九十五条第 一款规定的“不能说明”,包括以下情况:(1)行为人拒不说明财产来源;(2)行为人无法说明财产的具体来源;(3)行为人所说的财产来源经司法机 关查证并不属实;(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因,司法机 关无法查实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

(二)“非法所得”的数额计算

刑法第三百九十五条规定的“非法所得”,一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时,应注意以下问题:(1)应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算,而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入。(2)行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学*用品及股票、债券、存款等动产和不动产;行为人的支出包括合法支出和不合法的支出,包括日常生活、工作、学*费用、罚款及向他人行贿的财物等;行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入。(3)为了便于计算犯罪数额,对于行为人的财产和合法收入,一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。刑事犯罪辩护律师

六、关于渎职罪

(一)渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定

根据刑法规定,玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中,公共财产的重大损失,通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中,有以下情形之一的,虽然公共财产作为债权存在,但已无法实现债权的,可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失:(1)债务人已经法定程序被宣告破产;(2)债务人潜逃,去向不明;(3)因行为人责任,致使超过诉讼时效;(4)有证据证明债权无法实现的其他情况。

(二)玩忽职守罪的追诉时效

玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生,而是玩忽职守行为之后一定时间发生的,应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。

(三)国有公司、企业人员渎职犯罪的法律适用

对于1999年12月24日《中华人民共和国刑法修正案》实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为(不包括徇私舞坏行为),尚未处理或者正在处理的,不能按照刑法修正案追究刑事责任。

(四)关于“徇私”的理解

徇私舞坏型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机 关工作人员为了本单位的利益,实施滥用职权、玩忽职守行为,构成犯罪的,依照刑法第三百九十七条第 一款的规定定罪处罚。