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镇江擅长建筑工程案件律师咨询 建筑工程律师-上海专业律师
发布时间: 2019-03-14 01:51

林长宇律师,中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于房地产法、建筑工程法、经济法等民商法领域的研究及实践,擅长:建筑工程、房产纠纷、 合同纠纷、 经济纠纷。是典型的学者型律师。并为众多客户提供了专业、系统的法律服务,深厚的法律功底与丰富的实践经验使其不仅能为客户提供充分的法律分析,而且还能根据客户的具体情况提供可行的法律解决方案,进而达到服务的满意效果,维护当事人的合法利益。


实践中工程分包的常见问题怎么处理

转包建设工程行为一方面导致国建筑业市场承发包行为不规范、竞争无序,扰乱建筑市场的正常运行,另一方面直接导致建筑工程质量缺陷,建筑工程安全事故频发,危及人民生命及财产安全。

转包建设工程的行为我国法律、行政法规所明令禁止,转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。

工程转包的情况下,常见问题如何处理

1、发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效,是否能得到法院或仲裁机构胡支持?

我国《建筑载》及《合同法》明令禁止转包建筑工程,转包合同因违反法律强制性规定而无效。因合同的相对性原理,合同中约定的权利义务内容不能约束非合同当事人,因此,发包人在知晓承包人转包工程后,知法犯法诉讼或仲裁请求要求确认承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效,人民法院或仲裁机构不予支持。

2、工程转包情况下,发包人应当与谁结算工程价款?

诉讼实践中,发包人知悉承包人转包建设工程后,往往主张承包人转包工程视同其转让施工合同,承包人退出原施工合同,发包人与实际施工人形成事实上的承包关系,要求直接与实际施工人结算工程价款,对此人民法院或仲裁机构不予支持。

不能将转包视为合同权利义务的概括转移,承包人转包建设工程并未征得发包人的同意,并且转包建设工程是一种严重的违法行为,因此转包工程不能产生转让合同的法律效力。再者,虽然承包人转包建设工程严重违反法律禁止性规定,但这并不影响其与发包人订立的建设施工合同的效力,因此发包人不能突破合同相对性原则直接与实际施工人结算工程价款。

3、工程转包情况下,发包人与转包人应按何种标准结算工程价款?

建设工程被承包人转包,承包人(转包人)没有实际履行施工合同约定的义务,要求按合同约定以承包人资质等级结算工程价款没有事实依据,承包人严重违反法律禁止性规定转包工程,主张依约结算工程价款也缺乏法律依据。因建设工程是由实际施工人建设完成的,因此发包人与承包人应当依照实际施工人胡资质等级据实结算工程价款,但是不能由此认为是在发包人与实际施工人之间结算工程价款,因为发包人与实际施工人没有建立施工合同法律关系。

4、工程转包情况下,转包人(承包人)主张停、窝工损失能否得到法院或仲裁机构的支持?

承包人与发包人签订的建设工程施工合同经人民法院或仲裁机构审查为有效合同,承包人基于该有效合同所享有的权利并不因其转包违法行为而丧失。施工中由于发包人原因造成的停窝工损失,应依约由发包人承担。尽管工程是由实际施工人完成施工并且实际给其造成停窝工损失,但因其并非施工合同中发包人的相对方,根据合同相对性原理,其无权向发包人主张停窝工损失。

5、工程转包情况下、转包人(承包人)主张工程价款优先受偿权能否得到法院或仲裁机构的支持?

优先受偿权作为《合同法》规定的法定权利,为有效施工合同的承包人所享有,其实质是以已完工程作为工程价款标的物的担保,随发包人的付款义务同时产生。虽然承包人(转包人)将其合同项下工程转包,但这并不影响其依据施工合同向发包人主张工程款的权利。因此也不影响其优先受偿权的享有与行使。

工程中途停工,承包人如何行使优先受偿权?

近几年,受国内宏观经济形势、政策调控、信贷紧缩等因素影响,发包人建设资金短缺、断裂导致建设工程项目中途停工的情况不断增多。承包人因此招致工程款回收不能的风险陡然增加。承包人实现债权的有力救济途径是对停工项目行使建设工程优先受偿权,但在实务中,承包人在建设项目中途停工情况下行使优先受偿权存在着诸多的阻却和障碍,林律师就此做以下探讨和分析。

建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。该权利的直接法律渊源是《合同法》第286条:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但因该条款表述较为原则,致使司法实践中很难予以适用,直接影响到该项法律制度功能的发挥。最 高人民法院法释(2002)16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)亦未能构建具有操作性的优先受偿权制度。

林律师在处理一宗建设工程项目停工、发包人破产拍卖的实务处理过程中,在行使建设工程优先受偿权时,面临一些障碍,现作简要剖析。

一、对于停工项目,承包人是否享有建设工程优先受偿权

建设项目中途停工,意味着工程施工中止,尚未竣工。对于未竣工工程,承包人是否享有建设工程款优先受偿权,在法学学理和司法审理实践中争议较大。

林律师认为,承包人理应享有建设工程款优先受偿权:

1、从《合同法》286条规定看,建设工程款优先受偿权是一种特殊的、独立的优先受偿权利:

其一,承包人为标的物增值付出了对价,无须对建筑物存在实际占据(区别于留置权);

其二,无须登记即可取得优先权利(不同于抵押权);

其三,这种权利效力是法定的,无须得到双方的合意。由此看出,承包人对承建的建设工程这一特定财产享有优先受偿的权利,优于一般债权和担保物权。这种法定的优先性和排他性对建设工程这一特定财产具有普适性,并不局限于已完工、已竣工工程,对因发包人原因导致的未正常竣工工程(停工)同样适用。

2、符合立法目的。

《合同法》第286条的立法本意是针对我国建筑业长期买方市场,承包人带资施工,劳务工人欠薪较为普遍等客观现实,为维护社会公平正义,保护承包人特殊债权的实现而制定的,其宗旨是解决长期存在的拖欠工程款问题,因为这里面相当部分是建筑工人的劳动报酬。停工项目大多数是由于发包人资金断裂无偿付能力所致,因此,如果简单地认为仅限于已竣工工程方可行使建设工程优先受偿权,将未竣工工程排除在建设工程优先权之外,则明显不利于对承包人利益的保护,立法目的不能完全实现,有悖于立法初衷,故,对于停工项目,承包人应享有建设工程优先受偿权。

3、中途停工项目属在建工程,在建工程在现代的物权法中赋予了一定的物权(如抵押权,财产权等),行使建设工程款优先受偿权即是行使对物的权利,因此,在权利实现上符合物权法的要求。

二、停工项目的建设工程优先受偿权如何确权

在林律师处理的一宗停工项目案例中,因发包人严重资不抵债,被法院宣告破产。在破产清算程序中,承包人为确保实现其建设工程款优先受偿权,最 大限度地保护其债权,向法院申请确认其享有对该建设工程优先受偿的权利。法院对受理该确权之诉并未有异议,但提出诉讼费按照该项目建设工程承包合同约定的合同额为基数的一定比率收取(即按照一般财产案件的收费标准计算,显然法院将此确权之诉认定为了给付之诉)。因建设工程承包合同额一般都较大,具体该项目,合同额为10.5亿元,为确认一项权利承包人将缴付巨额的诉讼费显然不是理性的选择,遂被迫放弃了确权之诉,也意味着承包人放弃了一重法律的权利保障。

根据《民诉法》、《诉讼费用缴纳办法》规定,一般的非财产案件的确权之诉,其诉讼费标准为每件50元~500元不等。承包人申请法院对其承建的建设工程享有优先受偿权予以确认,并非主张建设工程价款受偿的财产权利之诉,应属一般的非财产案件确权之诉,其缴纳的诉讼费应按照《民诉法》、《诉讼费用缴纳办法》规定的非财产案件确权之诉案件收费标准执行。

《诉讼费用缴纳办法》对非财产案件的缴费标准明确了三类:

一是离婚案件;

二是侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件;

三是其他非财产案件。

建设工程优先受偿权的确权之诉应属该办法中的“其他非财产案件”。但此种界定法院具有裁量权,使得建设工程优先受偿权的确权之诉性质归属具有不确定性。

那么,行使建设工程优先受偿权该采取什么样的方式较为合适呢?

《合同法》第286条规定,建设工程价款优先受偿权的行使方式有两种:


一是与发包人协议将该工程折价;

二是申请人民法院将该工程依法拍卖。

但对于具体的行使程序,法条本身和司法解释的规定均过于原则。对于停工破产项目,只有人民法院将该工程依法拍卖这一种方式可选。从286条规定来看,是“申请法院拍卖”,不是“提起诉讼”,即由“对人诉讼”改为“对物诉讼”,即承包人直接向法院提出申请执行拍卖受偿的权利,法院受理申请,通知发包人。如果发包人未提出异议,则承包人当然享有的拍卖受偿的权利。如发包人就此优先受偿的权利是否成立及是否符合执行条件提出异议的,应当终止执行程序,驳回承包人之申请;此种情形发生时,承包人再提起确认之诉,以确认优先受偿权之成立,待获得生效胜诉判决后,申请法院依法拍卖。

正如上文分析,建设工程优先受偿权是一种法定的优先权利,本不存在争议,也无需申请法院做出享有权利的裁定。但承包人无奈地做出这种权利确认之诉,是由于《批复》未对停工项目的优先受偿权起算时间予以明确。那么,如何确定停工项目的优先受偿权的起算时间呢?

三、停工项目建设工程优先受偿权的起算时间的确定

停工项目的建设工程优先受偿权的起算时间如何确定,《合同法》第286条以及《批复》均未予以明确,林律师参阅了各地法院的判例,对起算时间的确定各不相同,主要有:

1、自合同约定的竣工之日起算

此起算日的依据是2011年全国民事审判工作会议纪要26条:“非因承包人的原因,建设工程未能在约定时间内竣工,承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响;承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程合同约定的竣工之日起计算。

2、从实际停工之日起算

浙江省高院《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题解答》:发生建设工程施工合同纠纷时,约定的竣工日期早于实际停工日期的,实际停工之日为六个月的起算点。

3、自合同解除或终止履行之日起算

此起算日是对2011年全国民事审判工作会议纪要26条的引申使用,由于发包人的原因,合同解除或终止履行时,已经超出合同约定的竣工日期的,承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

4、从起诉之日起算

此起算日的论点理由是:因发包人拖欠工程款而停工,此时工程并未竣工,工程款尚未结算,如认定承包人超过主张优先权的行使期限,与优先保障承包人基本利益即工程款这一立法目的相悖。

从以上四种起算日确定的理由看,均是遵循立法目的,从障承包人利益出发,根据不同情况确定停工项目的起算日,最 大限度地支持承包人行使优先受偿权。在司法实践中,法院对建设工程正常竣工情况下优先受偿权的起算时间确定裁量较为严格,而对于因发包人原因,特别是因发包人拖欠工程款原因而停工项目的优先受偿权起算日则从立法目的以有利于承包人权利行使灵活确定。

故此,建设工程项目因发包人原因导致停工情况发生时,承包人应重点做好对确定优先受偿权起算日相关证据资料的留存。对证据资料欠缺的,应及时行使合同解除权。


建筑工程竣工结算的注意事项

建设工程竣工结算不仅是核定工程造价的依据,而且核定新增固定资产的依据,更是承包商最终利益的体现。为此,竣工结算涉及到了业 主、承包商双方的经济利益,势必双方都会以法律为准绳、合同为依据、定额为基础、事实为根据,据理力争,从而不可避免地产生分歧纠纷。怎样才能避免业 主与承包商在工程结算中的分歧纠纷呢?

一、工程结算中可能产生分歧纠纷的起因

1、工程项目招技标过程不规范按照我国有关建设政策法规要求,招投标不受地区、部门、行业的限制,采取公开招标、邀请招标等方式合理选择价优质高的施工单位。有些业 主违反国家有关建设政策法规,擅自采取私下议标并提出如带资或垫 资等一些苛刻条件。而在当今激烈竞争的市场经济条件下,施工单位为承揽到工程不得以而违心承诺。由于业 主在一期工程中拖欠了施工单位的工程款,直接指定承包商或分包商,更有甚者搞假招标,给将来的工程竣工结算埋下了隐患。

2、合同管理观念淡薄。如今的市场经济,就是法律经济。建设工程施工合同是业 主和承包商之间明确双方权力、义务的法定性文件,各方应予高度重视。在起草合同时,应由专业技术人员与造价合同管理人员共同斟酌确定合同的内容、条款、细则,但有些单位重视不够,专业技术人员与造价合同管理人员很少参与合同的起草,而是由某些领导直接操纵,以谋取某些利益。施工合同的重要之一就是工程造价,合同中的诸多条款最终都要反映和表现为工程造价,从这种意义上讲,对施工合同的管理,也就是对工程造价的管理。

3、工程开工前的准备工作不完善。建设工程开工前的“五通一平”即路通、水通、电通、气通、通讯通,通常应由业 主来完成。目前,相当一部分建设工程在承包商正式进入施工现场时,“五通一平”条件不具备,业 主只好委托承包商全部或部分完成,而双方又未正式签定书面协议或合同,只有业 主的口头承诺,给今后的工程结算埋下隐患。

4、施工过程中的不规范行为。工程在建设期间,业 主与承包商、设计单位、监理单位势必要发生一系列的工作关系。不论哪一方在施工过程中发生了不规范行为都会影响到工程今后的结算。如业 主办事程序繁琐、效率低下,施工单位呈报的有关工程事宜不能及时得到反馈,而施工单位又不敢随意耽搁工期,造成工程量的变化;工程在建设施工过程中不可避免地要发生一些设计变更、工程签证,若其程序不合法,手续不齐全,签字不及时,引起变化的工程量就缺乏结算的依据,待工程结算时再进行补充,容易引起意见分歧。

二、针对可能产生经济纠纷的原因应当采取相应的措施

1、严格规范招投标、承发包程序。要真正做到公开、公平、公正,“三公”市场行为,选择优质优价的施工队伍,并严格工程分包,严禁工程转包。

2、加强合同管理,提高合同意识。在起草工程合同时,要由专业技术人员卡合同管理人员共同参与,逐字逐句地推敲合同各项条款,不留缺口,做到业 主与承包商责、权、利分明,为今后工程竣工结算打下良好的基础。

3、认真做好工程前期准备工作,使施工现场具备“五通一平”的条件,即使业 主委托给施工单位来完成,也要履行必要的手续即签定相关的合同或协议,给承包商创造一个良好的施工环境,为今后工程竣工结算创造一个良好的基础。

4、在工程建设中要充分发挥监理的作用,严把工程质量关,做到原材料不合格,决不允许用不动声色工程建设中;上道工序不经验收合格,决不允许下道工序施工(尤其是存在作业衔接两个不同的承包商施工的工序)。努力提高各级管理人员的素质,改进工作作风,提高工作效率,规范设计变更,工程签证的执行程序,签字手续要及时办理并且要齐全合法。当工程结算发生分歧纠纷时,业 主与承包商要心平气和、有理有据地通过协商、调解、直至仲裁或起诉进行解决。由于建设工程的周期较长,涉及面较广,干扰因素复杂多变,施工内容繁杂多样,因而暗藏的工程结算分歧纠纷随处都有,必须引起我们大家足够的重视并去避免,让各方的利益都能受到保护。