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泰州建筑工程案件律师 建筑工程律师-上海专业律师
发布时间: 2019-03-15 11:09

林长宇律师,中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于房地产法、建筑工程法、经济法等民商法领域的研究及实践,擅长:建筑工程、房产纠纷、 合同纠纷、 经济纠纷。是典型的学者型律师。并为众多客户提供了专业、系统的法律服务,深厚的法律功底与丰富的实践经验使其不仅能为客户提供充分的法律分析,而且还能根据客户的具体情况提供可行的法律解决方案,进而达到服务的满意效果,维护当事人的合法利益。


建筑工程劳务分包无效的情形

社会在进步,时代在进步,我国的城市化进程也是越来越快,很多城市都有建筑施工,但是能够接下大工程、大项目的毕竟是少数建筑公司,他们具体的操作是将承包的工程再转包给晓得建筑公司,那么在建筑工程转包的过程中签订合同,有哪些情形会使得合同无效呢?

劳务分包:是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定,将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成,并由发包人支付劳务报酬的承包方式。顾名思义就是将施工过程中的劳务输出,不含技术性特点、高层次的脑力劳动;劳务分包人只需服从管理,按指令完成进度即可。

我国的管理情况不容乐观,我国存在的建筑工程施工劳务分包合同相当多的是无效合同。

我国《合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

建筑工程劳务分包无效的情形

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

由上可知,建筑施工劳务分包合同无效主要有三种情形:

施工劳务分包合同无效情形一:没有经过发包人同意的违法分包行为。

从上述《合同法》法条不难看出,只要将自己承包的工作分包给其他人完成的话就需要发包人同意并且要承担连带责任。未经发包人同意的则构成“违法分包”,所造成的后续问题会比较繁琐,并且要承担法律责任。建设工程合同从本质上实际就是承揽合同,所以建设工程合同是带有人身性质的,发包人对承包人有所信赖才会将工程交予承包人去施工,未经发包人的授权的话承包人就是无权将其承包的工程进行分包。此行为在民法理论上看就是无权处分行为,如果发包人自始至终没有去追认的话,该行为是无效行为。很多企业和个人都是用“专业分包”这个理由去将工程违法分包,从《合同法》的规定来看,即使是“专业分包”也是需要发包人的同意。

施工劳务分无效包情形二:不具备相应资质“违法分包”。

《合同法》第二百七十二条还谈到一个资质的问题,那么施工劳务企业是如何规定的呢?根据《建筑业劳务分包企业资质标准》2001年3月8日建设部颁布的规章,即使是劳务分包作业也是需要资质的。并不是简简单单手头有些工人就能去帮人干活了。该资质其实也就是一个准入门槛,是国家颁发给企业的“准入证”,可以以此来衡量一个企业的实力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《建筑市场质量管理条例》第二十五条明确规定了禁止超越资质承揽业务,与《合同法》第二百七十二条的规定相一致。

施工劳务分包合同无效情形三:将工程肢解,以劳务分包的名义将工程违法“转包”“分包”给其他企业。

在我国更为常见的是承包人将建设工程肢解,抽出利润;然后将剩余的工程以劳务分包的名义“分包”给其他企业去施工。更为有甚者,是此以劳务分包企业再将剩余工程分包给其他人去施工,层层扒皮、抽取利润,从而直接影响了工程质量。根据《合同法》第二百七十二条的规定:“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”那么承包人将工程肢解,然后再将部分工程以劳务分包的名义“分包”给其他企业的情形是无效的。


建设工程价款优先受偿权的行使

近年来,建设工程承包人被拖欠工程价款的情况愈演愈烈,以致众多工程承包商举步维艰,正常经营难以维继。此种情况下,《中华人民共和国合同法》(下称简称《合同法》)规定的有关建设工程价款优先受偿的法律规定成为承包商非常看重的用以保护自己合法权益的法律条文。为正确全面地理解和运用法律规定,维护承包商的合法权益,根据司法实践和对法律的认识,就承包商主张建设工程价款优先受偿的问题提出如下几点注意事项,共同探讨。

1、认识建设工程价款优先受偿权的法定性,合同没有约定也可行使。

承包人建设工程价款优先受偿权,是指由《合同法》第286条规定的,在发包人不能按合同约定支付工程价款,又经合法催告,发包人逾期不支付时,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人在工程价款范围内就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。

2002年6月20日,最 高人民法院发布了《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》(下称简称《批复》),进一步明确了建筑工程承包人的优先受偿权。由此可见,承包人建设工程价款优先受偿权是在《合同法》这一由立法机 关----全国人民代表大会通过的实体法当中规定的当事人的权利。由于该项权利的设定是基于《合同法》的直接规定,而非当事人的约定,所以属于无须公示的法定担保物权。该权利的成立无须公示,即无须登记,也无须以占有该工程作为要件,是当然的成立。因此,无论当事人在合同中约定与否,都不影响承包人在条件具备时向发包人主张权利。那种因合同中没有约定,而认为无法获得优先受偿的顾虑是多余的。

2、工程勘察、设计、分包单位也享有建设工程价款优先受偿权

通常情况下,人们理解的建设工程价款是指工程施工方的工程款,因此,也会认为优先受偿的只能是施工方。事实上,按照法律的规定,除了建设施工单位之外,工程勘察、设计、分包单位作为承包商也享有优先受偿的权利。

合同法269条的规定,建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而合同法286条提到的也是建设工程的价款,并未限定为施工方的合同款。合同法还规定,在征得发包人同意的情况下,建设工程可以由总承包人分包给分承包人,而且,由于法律规定了分包人与总包人对发包人承担连带责任,因此,为了避免总包商怠于行使相关权利,分包人也享有单独行使代位权和优先权。另外,不具有相应资质条件的承包人,虽然可能会因合同无效而承担相应的责任,但承包人仍因其劳动和投入已经物化到建设工程中而有权要求优先受偿权。


3、承包人在起诉时和申请执行时均可主张优先受偿的权利

实践中,有人误认为承包人的优先权是法院在执行中掌握的问题,这种理解是不全面的,有时会使自己的优先受偿权利无法保护。

《最 高法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第 一条指出,“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿优于抵押权和其他债权。”这条解释明确了法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件时均应适用合同法286条。这就是当事人不仅可以在执行程序中申请法院保护其优先受偿权,也可以在诉讼中提出确认优先受偿权的诉讼请求。只有这样,才能及时有效地保护好自己的权利。同时,上述司法解释也规定了优先权的提出期限,如果不及时提出优先受偿的诉讼请求,等于是对自己权利的放弃,优先受偿的权利则可能丧失。4、注意行使权利的期限和合理有效的催告

《最 高法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定,“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一规定为承包人优先权的行使限定了一定的期间。

该期间是法律上的除斥期间,是承包人优先权的法定存续期间,期间届满后,承包人工程价款的受偿权即成为一般债权,承包人的优先权便不复存在。

另外,行使优先权还要求有一个合理的催告期,发包人逾期不支付的,承包人才有权请求优先权。法律对催告发包人的“合理期限”未作规定,但通常的理解为二个月左右。鉴于现实生活的复杂性,为避免发包人不予认可而带来的麻烦和纠纷,建议承包人采用公证送达内容的方式进行催告。

5、注意合同中关于工程结算和付款期限的约定

《最 高法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定,“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该规定提出了承包人保护优先权的申请期限的问题,应当引起承包人的高度重视。主张优先受偿如果超出六个月的期限,法院将不予保护。

不仅如此,上述规定也提醒承包人在订立合同时应当充分注意合同中关于工程结算和付款期限的约定。也就是说,由于六个期限的存在,承包人与发包人在约定工程结算和付款期限时,应当为可能发生纠纷而主张优先受偿权留有时间上的余地。比如,竣工后(或者合同约定竣工)2-3个月付清除保修之外的大部分工程款。因为,通常要留有2个月的合理催告期,这样就有4-5个月的时间,加上准备诉讼也是很紧张的。因此,承包商应当在有关合同中将付款条件、工程结算和付款时间等详尽约定并尽量提前。否则,会因合同约定的付款期晚于工程竣工期限或者合同约定的竣工期限六个月而无法及时主张优先权。

6、注意限制所建工程的销售,确保优先受偿落到实处

《最 高法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条规定,“消费者交付购商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这是立法者为保护他人的基本生存权和社会的稳定而做出的规定。这一规定,客观上削弱了承包人的优先权。实际中,很多商品房买受者或者一次付款或者银行按揭,但都应属于支付了全款。如此,则买受人具有了排除承包人优先权的条件。因此,为保障优先权的行使,承包商应当想办法与发包方约定和限制所建工程的销售。如,限定只能对部分房屋进行销售或者对房屋预售款进行提存等。否则,所谓的优先受偿也难以落实。


工程结算要抓好四大环节

环节之一:核对与编制好结算资料基础。

任何一个工程项目,在编制结算时都要以相关资料依为依据。因此在审核时,首先要对相关资料进行审查。从施工图纸、工程承包合同到施工全过程的动态资料都要一一核对,力求资料完整齐全,确保审核工作正常进行。工程任务完成与否要以施工图纸为依据,工程的工期、质量、建筑材料价格、奖惩等规定要以承包合同和补充合同或其他形成的协议条款作为依据,而具体施工中的动态进展,局部更改和隐蔽工程等都要有相关的资料佐证才能进入结算。一言蔽之,没有完全齐全的资料所作的结算是不完善的结算,而没有完整齐全的资料所进行的审核就会得出不准确的结谕,达不到审核所要达到的目的。

环节之二:工程量是审核的关键。

工程量费用是工程造价的主体。运作中具有较大的弹性和隐蔽性。审核工程量是重点,也是难点。在审核中,经常会发现结算的工程量与实际完成的工程量有出入,原因很多,一般有以下几种:一是施工企业为加大费用,有意增加工程量和夸大工程的施工难度;二是有些变更了的项目仍按原定项目进入结算;三是多方施工的工程项目,有时会出现各方都把自己承担的部分工程作为整体工程进入结算


上述几种情况在结算审核中经常发生。对于多报的工程量要扣除,否则就直接损害了业 主的利益。同时对于漏报的工程量,在反复核实后,本着实事求是将漏报的工程量增补到结算中去,避免承包商的利益受到损失。

环节之三:定额单价的审核不可忽视。

在一般情况下,工程的定额单价都有具体规定,编制工程结算时只要参照定额单价的明细子目直接就可以套用。然而在实际操作中,定额单价套用往往出现差错。究其原因,一是人为地提高或降低规格。二是错将定额中包含的工作内容分离多估冒报或少估漏报。三是在核算时不按规定的定额单价换算。四是补充的定额单价缺乏依据,也没有经过批准就直接进入结算等等。上述情况会直接影响工程造价,因此在审核时不能因定额单价的套用有具体的规定而掉以轻心。

环节之四:其他费用的审核坚持合情合理。

其他费用,由于计算方法不同于工程量和定额单价的套用,故在审核中要根据费用的发生具体对待。其他费用大体有四类:一是施工中发生的费用;一是政策性规定的费用;一是市场波动产生的材料价差费用;一是实行激励机制产生的费用。对于施工中发生的费用,如脚手架使用,材料超距离运输,大型机械使用,高层建筑增加费,远距离工程增加费等,在审核时首先要对项目本身实际应用情况进行核实,其次对计算中所采用的系数进行核对,做到实事求是尽量避免差错。对于政策性规定的费用,审核时要以相应的文件为准。有些工程在施工期跨越两个以上文件。在计费上就要按文件确定的时间界线分段计算,不同性质、不同等级的企业要按规定核定,调减系数和调减基数,在审核税金时,除审查是否执行正常税率外,重点要审核某些已含税的项目是否在结算中重复计算。对于因市场波动而引起的材料价差费用,审核重点是看补差方式是否合情合理。目前在实际操作中,往往采取三种补差方式,一是按合同订的单价补差;二是按各地市发布的市场价格信息补差;三是按施工单位提交的质保书和发 票,加权平均价补差。无论采用哪种补差方式,只要双方接受即可。对于实行激励机制产生的费用,如优质优价、超工费等就要以合同、协议为计费依据。